EL CASO NEGREIRA - CORRUPCIÓN DEPORTIVA O COHECHO

• INTRODUCCIÓN

La semana pasada conocíamos que el Juez de Instrucción del “Caso Negreira”,  incluía el delito de cohecho, aparte del de corrupción deportiva, como posible tipificación de los hechos.

Muy someramente, la distinción básica entre el cohecho y la corrupción, en este caso deportiva, radica en el ámbito subjetivo del tipo, esto es, qué sujetos pueden cometer el delito. Puesto que el elemento objetivo, es decir, las acciones que se deben realizar para la comisión del tipo, es muy parecido. En ambos se castiga quien recibe, solicita, acepta u ofrece un beneficio o favor injustificado para llevar a cabo una determinada acción en favor de otro.

Así pues, por lo que a los sujetos del delito se refiere, mientras que la corrupción deportiva es un delito que únicamente afecta a “sujetos privados”, el cohecho es un delito contra la Administración Pública, por lo que en él debe participar algún “sujeto público”, como lo serían autoridades o funcionarios públicos.

Es precisamente este el motivo por el que el instructor decide incorporar el delito de cohecho a la investigación, pues entiende que, en base a los argumentos que a continuación se van a analizar, el Sr. Negreira actuaba como un funcionario público.

• ARGUMENTOS

1) Se apunta por el instructor, en el Fundamento Jurídico (FJ) Primero, que el artículo 286 bis 4ª Código Penal (CP), por el que se regula la corrupción deportiva, se refiere solo a personas particulares, es decir, clubes, jugadores y árbitros, que son los que participan en los partidos concretos, pero no alude ni directa ni indirectamente a los directivos de la federación que organiza la competición deportiva. Sin embargo, de una lectura del mencionado artículo, que establece “4.Lo dispuesto en este artículo será aplicable, en sus respectivos casos, a los directivos, administradores, empleados o colaboradores de una entidad deportiva, cualquiera que sea la forma jurídica de ésta, así como a los deportistas, árbitros o jueces (…).”, queda claro que los directivos de las entidades deportivas, entre las que de acuerdo a la Ley del Deporte se encuentran las Federaciones, también quedan sujetos al tipo de corrupción deportiva.

2) En el mismo FJ Primero, se hace referencia a que de acuerdo con la exposición de motivos de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que introdujo el delito de corrupción deportiva, los directivos de las federaciones tienen el carácter penal de funcionarios públicos, resaltándose el siguiente párrafo: “Otro de los aspectos importantes de la reforma es la transposición de la Decisión Marco 2003/568/JAI, relativa a la lucha contra la corrupción en el sector privado. La idea fuerza en este ámbito es que la garantía de una competencia justa y honesta pasa por la represión de los actos encaminados a corromper a los administradores de entidades privadas de forma similar a lo que se hace a través del delito de cohecho. Porque con estos comportamientos, que exceden de la esfera de lo privado, se rompen las reglas de buen funcionamiento del mercado. La importancia del problema es grande si se repara en la repercusión que pueden tener las decisiones empresariales, no solo para sus protagonistas inmediatos, sino para otras muchas personas. Obviamente, las empresas públicas o las empresas privadas que presten servicios públicos serán sometidas a la disciplina penal del cohecho obviando, por voluntad legal, la condición formal de funcionario que ha de tener al menos una de las partes.”. Pues bien, primeramente, de ninguna manera se dice que los directivos de las federaciones tienen el carácter penal de funcionarios públicos. Es más, no se está haciendo referencia ni al delito de corrupción deportiva en concreto, sino que se está hablando del delito de corrupción en el sector privado en genérico. Pero es que, además, no puede entenderse que por “empresas públicas” o “empresas privadas que presten servicios públicos” deban entenderse incluidas implícitamente las federaciones deportivas, en tanto que ni son empresas públicas o privadas, pues de acuerdo a la Ley del Deporte son entidades privadas de carácter asociativo, ni en caso de considerarse por analogía empresa privada, presta servicios públicos. Aparte de sus atribuciones privadas, lo que ejerce son funciones públicas delegadas, que es distinto a servicios públicos.

A lo que entiendo que se refiere la exposición de motivos cuando hace referencia a las empresas privadas que prestan servicios públicos, es a aquellas empresas privadas que prestan servicios de interés general – telecomunicaciones, electricidad, gas, servicios postales – o los concesionarios de servicios públicos a través de contratos públicos.

Esta definición de federación deportiva como entidad privada de carácter asociativo que, además de sus atribuciones privadas, ejerce funciones públicas delegadas es importante, ya que del mismo se desprende esa doble naturaleza de la federación, tanto como entidad privada como entidad pública, pero siempre atendiendo a la función que esté llevando a cabo. No se podrá considerar entidad privada, con todas las consecuencias que ello conllevará, cuando esté ejerciendo alguna de las funciones públicas delegadas y viceversa.

3) Otro de los argumentos para sustentar la posibilidad de atribuir el delito de cohecho a los investigados, deriva de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) que resuelve una cuestión prejudicial planteada por la Federación Italiana de Futbol al respecto de la interpretación del artículo 2.1.4) de la Directiva 2014/24/UE sobre contratación pública y, en concreto, sobre qué debe entenderse por organismo de Derecho Público. El Tribunal resuelve que “(…) debe interpretarse en el sentido de que una entidad a la que se han conferido funciones de carácter público definidas de manera exhaustiva por el derecho nacional puede considerarse creada específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil en el sentido de dicha disposición, aun cuando no haya sido constituida bajo la forma de administración pública, sino de asociación de Derecho privado y algunas de sus actividades, para las que tiene capacidad de autofinanciación, no sean de carácter público.”.  El instructor entiende que la sentencia es plenamente aplicable al caso y que en base a ella, puede considerarse a la Real Federación Española de Fútbol (RFEF) como un organismo público, pues cumple con los requisitos apuntados por la Directiva, en tanto que a) se creó específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tienen carácter industrial o mercantil; b) está dotada de personalidad jurídica propia, y c) está sujeta a la supervisión de la autoridad pública como es el Consejo Superior de Deportes-CSD y el Tribunal Administrativo del Deporte-TAD (el cual está adscrito orgánicamente al CSD), dependiente del Ministerio de Cultura y Deporte del Gobierno de España.

Sin embargo, considero que pueden apuntarse un par de cosas. En primer lugar, por lo que se refiere al requisito “c)”, la RFEF está sujeta a supervisión de la autoridad pública solo respecto a las funciones públicas delegadas que ejerce, no en todos sus ámbitos de actuación. En segundo lugar, respecto del requisito “a)”, el TJUE claramente apunta a que para que una entidad pueda considerarse creada específicamente para satisfacer necesidades de interés general, las funciones de carácter público deben ser definidas de manera exhaustiva por el derecho nacional. Sin embargo, el artículo 33 de la Ley del Deporte de 1990, que es la ley que regulaba las funciones de las federaciones durante el tiempo que se estuvieron haciendo los pagos al Sr. Negreira, no especifica cuáles de ellas responden a las funciones públicas delegadas y cuáles no, con lo que podría entenderse que no se cumple con la exigencia del TJUE respecto a la definición exhaustiva de las funciones públicas por la normativa nacional. Aun así, como a continuación se verá, sí que se determina con más precisión a través del Real Decreto sobre Federaciones deportivas españolas.

4) Finalmente, en los FJ Segundo y Tercero, se hace referencia a la consideración del Sr. Negreira como funcionario público. Al respecto, el instructor se respalda en la jurisprudencia del Tribunal Supremo que reiteradamente ha venido indicando que el concepto de funcionario público, a efectos penales, es más amplia que en el ámbito administrativo. Así, de acuerdo con el artículo 24.2 CP “se considerará funcionario público a todo el que por disposición inmediata de la Ley, por elección o por nombramiento de Autoridad Competente partícipe en el ejercicio de funciones públicas” y en atención a ello, el instructor considera que lo esencial, a efectos penales, es que la persona que recibe el pago participe, de la manera que sea, del ejercicio de funciones públicas.

En este caso, como el Sr. Negreira durante el tiempo que el F.C Barcelona le estuvo pagando ostentaba el cargo de Vicepresidente del Comité Técnico de Árbitros (CTA), esto es, uno de los Comités Técnicos de la RFEF que, como se ha apuntado, es una entidad que realiza funciones de naturaleza pública – en concreto, apunta a la regulación de a las competiciones de futbol -, entiende el instructor que Negreira ejercía funciones públicas.

• LA RFEF Y EL CTA

A lo largo del escrito se ha estado haciendo referencia a las funciones públicas delegadas de las federaciones, por lo que considero oportuno entrar a identificar cuáles son y así, ver si efectivamente la RFEF estaba actuando como administración pública o no.

Para ello, se debe estar, primeramente, a lo previsto en el artículo 33 de la Ley 10/1990 del Deporte, que como se ha mencionado, es la que estaba en vigor durante los años en que se produjeron los hechos investigados. Este artículo establece que:

“1. Las Federaciones deportivas españolas, bajo la coordinación y tutela del Consejo Superior de Deportes, ejercerán las siguientes funciones:

a) Calificar y organizar, en su caso, las actividades y competiciones deportivas oficiales de ámbito estatal.

b) Actuar en coordinación con las Federaciones de ámbito autonómico para la promoción general de su modalidad deportiva en todo el territorio nacional.

c) Diseñar, elaborar y ejecutar, en colaboración, en su caso, con las Federaciones de ámbito autonómico, los planes de preparación de los deportistas de alto nivel en su respectiva modalidad deportiva.

d) Colaborar con la Administración del Estado y la de las Comunidades Autónomas en la formación de técnicos deportivos, y en la prevención, control y represión del uso de sustancias y grupos farmacológicos prohibidos y métodos no reglamentarios en el deporte.

e) Organizar o tutelar las competiciones oficiales de carácter internacional que se celebren en el territorio del Estado.

f) Ejercer la potestad disciplinaria en los términos establecidos en la presente Ley y sus disposiciones de desarrollo.

g) Ejercer el control de las subvenciones que asignen a las Asociaciones y Entidades deportivas en la forma que reglamentariamente se determine.”.

Este es el único artículo de toda la ley que identifica las funciones de las federaciones, pero como se ve, en ningún caso especifica expresamente si las mismas responden de su naturaleza privada o son funciones públicas delegadas. Aunque personalmente, al indicar que las mismas se ejercerán bajo la coordinación y tutela del Consejo Superior de Deportes, entiendo que se está refiriendo a las funciones públicas delegadas de las federaciones.

Por otro lado, también se debe estar a lo regulado en el Real Decreto 1835/1991, de 20 de diciembre, sobre Federaciones deportivas españolas, que en su artículo 3, a diferencia de la Ley, sí que identifica con claridad las funciones públicas delegadas, cuando establece que:

“ 1. Las Federaciones deportivas españolas, además de sus actividades propias de gobierno, administración, gestión, organización y reglamentación de las especialidades deportivas que corresponden a cada una de sus modalidades deportivas, ejercen bajo la coordinación y tutela del Consejo Superior de Deportes, las siguientes funciones públicas de carácter administrativo:

a) Calificar y organizar en su caso, las actividades y competiciones oficiales de ámbito estatal.

A estos efectos, la organización de tales competiciones se entiende referida a la regulación del marco general de las mismas, según se establezca en la normativa federativa correspondiente.

b) Actuar en coordinación con las Federaciones de ámbito autonómico para la promoción general de sus modalidades deportivas en todo el territorio nacional.

c) Diseñar, elaborar y ejecutar, en colaboración, en su caso, con las Federaciones de ámbito autonómico, los planes de preparación de los deportistas de alto nivel en sus respectivas modalidades deportivas, así como participar en la elaboración de las listas anuales de los mismos.

d) Colaborar con la Administración del Estado y la de las Comunidades Autónomas en la formación de técnicos deportivos y en la prevención, control y represión del uso de sustancias y grupos farmacológicos prohibidos y métodos no reglamentarios en el deporte.

e) Organizar o tutelar las competiciones oficiales de carácter internacional que se celebren en el territorio del Estado.

f) Ejercer la potestad disciplinaria deportiva, en los términos establecidos en la Ley del Deporte, sus específicas disposiciones de desarrollo y sus Estatutos y reglamentos.

g) Ejercer el control de las subvenciones que asignen a las Asociaciones y Entidades deportivas en las condiciones que fije el Consejo Superior de Deportes.

h) Ejecutar en su caso, las resoluciones del Comité Español de Disciplina Deportiva.”

Como se ve, las funciones que por Decreto se consideran públicas, son las mismas que se regulan en la Ley del Deporte, por lo que esto deja claro que, efectivamente, las funciones indicadas en la ley, son las públicas delegadas.

Finalmente, resulta interesante ver cómo se regulan las funciones en la nueva Ley del Deporte 39/2022, pues la misma, hace claramente una diferenciación entre las funciones privadas de las federaciones, reguladas en el artículo 51, y las funciones públicas, reguladas en el artículo 50, indicándose en este último artículo que:

“ Las federaciones deportivas españolas ejercen, bajo la tutela del Consejo Superior de Deportes, las siguientes funciones públicas de carácter administrativo:

a) Ejecutar lo establecido en los Programas de Desarrollo Deportivo que suscriban el Consejo Superior de Deportes y las federaciones deportivas españolas en relación con la actividad deportiva susceptible de subvención, según lo previsto en el artículo 54.

b) Calificar las competiciones deportivas oficiales de ámbito estatal y organizar, en su caso, las competiciones deportivas oficiales de ámbito estatal no profesionales. La organización de tales competiciones se entiende referida a la regulación del marco general de las mismas.

c) Expedir licencias en los términos previstos en esta ley y sus disposiciones de desarrollo.

A estos efectos, únicamente tendrá carácter de función pública de ámbito administrativo el acto o resolución por el que se concede o se deniega la expedición de la licencia.

d) Otorgar y ejercer el control de las subvenciones que asignen a las asociaciones y entidades deportivas como consecuencia del ejercicio de potestades públicas, en la forma que reglamentariamente se determine.

e) Colaborar con la Administración General del Estado y las Comunidades Autónomas, tanto en la formación de los técnicos deportivos en el marco de la regulación y control de las enseñanzas deportivas de régimen especial, como en los programas de formación continua.

f) Ejercer la potestad disciplinaria en los términos establecidos en esta ley y sus disposiciones de desarrollo.”

A diferencia de lo previsto en la Ley de 1990 y el Real Decreto, la nueva Ley del Deporte no prevé como función pública delegada la organización de actividades y competiciones deportivas oficiales de ámbito estatal, sino que se establece como función privada (art 51.b)), por lo que claramente se produce una contradicción entre dos normas en vigor: el Real Decreto, que regula esta función cómo pública y la Ley del Deporte, que la regula como privada.

Esta contradicción puede tener su importancia en tanto que, a pesar de que en el Auto, el instructor no apunte de forma expresa cuál es esa función que está ejerciendo la RFEF a través del CTA, sí que hace referencia a que los hechos investigados se han producido en el ámbito de la organización de una faceta de la competición. Por lo que, en aplicación de la anterior Ley del Deporte y el Real Decreto, esta sería una función pública delegada y por ello, efectivamente, se podría entender que la RFEF está actuando como entidad pública. Sin embargo, en atención a la Ley del Deporte vigente, estaríamos ante una función privada, no pudiendo considerar así a la RFEF como administración ni, por tanto, entender que estamos ante un delito de cohecho.

• CONCLUSIÓN

Efectivamente, puede darse el caso que en determinadas circunstancias, cuando las actuaciones de una federación entran dentro de esas funciones públicas delegadas, deba considerársela como administración y a sus miembros como funcionarios y, con ello, entender que la conducta típica es el cohecho y no la corrupción deportiva.

Sin embargo, en mi opinión, el instructor en ningún momento indica con claridad y en atención a la Ley, cuál es la función pública delegada en la que se encontraba inmersa la RFEF a través del CTA mientras se llevaba a cabo la conducta presuntamente delictiva. Lo que hace es justificar de forma genérica que las federaciones son una entidad pública, pero en ningún momento justifica que la actuación concreta forma parte de las funciones públicas delegadas y, por tanto, pueda considerarse que en este caso, la RFEF, efectivamente, deba ser considerada como Administración y el Sr. Negreira, como funcionario público.

Como puede apreciarse, estamos ante una situación compleja y que en el caso de que finalmente se decida acusar a los encausados por el delito de cohecho, será interesante ver como se justifica y si se admite por el juez que en este caso la RFEF debe considerarse como una entidad pública.

Zenon Santamaria.